Artigo de Roberta Vieira Gemente*
Muito embora todos os Estados
Brasileiros conheçam a previsão contida em Lei Complementar de que
benefícios fiscais no âmbito de ICMS somente são legítimos se
previamente acordados e cujos termos devem ser aceitos por todos, bem
como devidamente normatizados por Convênios autorizados pelo Conselho
Nacional de Política Fazendária - Confaz, este cenário não é observado a
concessão de benefícios de forma unilateral por apenas um Estado é
cenário bastante comum.
A título meramente exemplificativo
podemos mencionar os benefícios concedidos pelos Estados do Espírito
Santo, Goiás, Pernambuco, dentre outros, os quais criam, de modo geral,
uma redução na carga tributária local, mas também a possibilidade de
utilização de créditos integrais quando de aquisições interestaduais.
Esta ocorrência acarreta
diversos resultados práticos. Inicialmente podemos destacar o interesse
de contribuintes pela utilização de tais benefícios, implicando na
alteração de sedes de empresas, mudança na logística das operações e a
utilização de forma integral dos créditos advindos de operações eivadas
por benefícios fiscais.
Por outro lado, estes mesmos
benefícios também acarretam a contra ofensiva dos demais Estados que
entendem ser prejudicados pela renúncia fiscal de outros Estados. Dentre
as principais medidas adotadas pelos Estados onde não existem
benefícios é a desconsideração do total dos valores creditados,
autorizando-se apenas a utilização proporcional, a glosa do excedente e
conseqüente autuação de valores eventualmente devidos após todo o
procedimento de fiscalização.
Os Tribunais pátrios vinham se
manifestando desfavoravelmente aos contribuintes, mantendo as autuações
dos Estados, chegando a por fim nas expectativas de sucesso de muitas
empresas
Todavia, o Superior Tribunal de
Justiça em algumas ocasiões passou a manifestar-se de modo contrário ao
até então consignado. Tal entendimento foi expresso no julgamento do
Recurso do Mandado de Segurança nº 31-714/MT, tendo sido afirmado que se
determinado Estado entende pela inconstitucionalidade de um benefício,
deve utilizar-se de ação adequada perante o Supremo Tribunal Federal,
mas não lhe é autorizado anular parte dos créditos do contribuinte.
Também observando entendimento
favorável ao contribuinte, a Ministra. Ellen Gracie proferiu decisão
inédita a favor dos contribuintes ao se manifestar nos autos da Medida
Cautelar nº 2.611/MG.
Ao apreciar o caso a Ministra
posicionou-se no sentido de que para fins de aproveitamento de crédito
pelo adquirente de mercadoria deve-se considerar a alíquota incidente na
operação interestadual, destacada na Nota Fiscal, não sendo
determinante a alíquota efetivamente paga no Estado de origem.
Complementou afirmando que a não
cumulatividade somente estaria respeitada mediante o aproveitamento
total do ICMS destacado na Nota Fiscal.
Da mesma forma que já destacado
em decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, esta decisão
prolatada no âmbito do Supremo Tribunal Federal também entende que em
caso de Estados entenderem inconstitucional o benefício concedido
unilateralmente por outros Entes da Federação, a medida correta é a
argüição de inconstitucionalidade por meio de uma Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADIN).
Tais decisões renovam as
esperanças dos contribuintes que, em verdade, são os únicos que têm
arcado com todos os ônus da Guerra Fiscal. Ademais, tais decisões
demonstram-se importantes porque prestigiam o Direito ao Patrimônio dos
Contribuintes e o Princípio da Segurança Jurídica, haja vista impingir
proteção à destinatários de legislação, sobre a qual se presume a
legalidade, sem contudo, esquecer da necessidade de correta aplicação
dos meios processuais, também como instrumento de justiça.
* Roberta Vieira Gemente -
Advogada, formada pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas -
PUCCAM. Pós-Graduada em Direito Tributário pela Faditu, certificada em
diversos cursos de Direito Tributário ministrados na PUC-SP, GVLaw,
Apet, dentre outros. Atuação na área contenciosa e consultiva tributária
desde o ano de 2000, prestando serviços para escritórios de médio e
grande porte.
Fonte: FiscoSoft
